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Inexistência de prazo
prescricional da ação trabalhista com objetivo de reconhecimento de vinculo
para fins previdenciários
1. Notas
introdutórias
Em um
mundo hipotético e ideal, todas as empresas deveriam cumprir todas as suas
obrigações principais e acessórias relacionadas à formalização da contratação
de um empregado, bem como cumprir a legislação trabalhista e previdenciária.
Existem
vários fatores que contribuem para que o empresário, grande ou pequeno,
desrespeite a legislação, entre os quais:
● elevada
carga tributária na folha de pagamento de empregados;
● excesso
de burocracia e elevado custo para contratação de um empregado;
● suposto
desconhecimento das normas trabalhistas e previdenciárias;
●
dificuldades financeiras da empresa, que opta por cortar as despesas com as
contribuições previdenciárias.
O
trabalhador, sendo a parte mais frágil da relação de emprego, não questiona o
seu empregador sobre a regularidade da formalização do contrato de trabalho.
Mesmo nas hipóteses em que o contrato de trabalho é anotado na carteira de
trabalho do empregado, este não ousa questionar ou verificar com os órgãos
competentes se as suas contribuições previdenciárias estão sendo realizadas de
forma adequada ou se os valores do Fundo de Garantia do Fundo de Serviço – FGTS
estão sendo depositados de forma regular.
A gravidade
da situação mencionada só é evidenciada pelo trabalhador quando chega o momento
de obter algum benefício previdenciário, mas, principalmente, o benefício de
aposentadoria por tempo de contribuição ou a aposentadoria por idade.
2. Vínculo empregatício anotado na CTPS, porém sem
o pagamento das contribuições previdenciárias
Na
maioria dos casos, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ao constatar
que os recolhimentos previdenciários inerentes à determinada empresa não
constam no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, estabelece que o
trabalhador/segurado apresente provas do vínculo empregatício, bem como os
respectivos comprovantes dos pagamentos das contribuições previdenciárias
realizadas pelo empregador.
Essa
conduta praticada pelo INSS é ilegal, porque o artigo 34 da Lei no 8.213/1991
determina que, no cálculo do valor da renda mensal do benefício, os salários de
contribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não
recolhidas pela empresa ou pelo empregador doméstico, serão computados como
tempo de contribuição para fins de aposentadoria, considerando os valores e
percentuais calculados com base na remuneração do segurado.
Na
prática, o INSS simplesmente emite uma exigência para que o segurado apresente
as provas do vínculo empregatício e dos recolhimentos previdenciários no prazo
de 30 dias, sob pena de indeferimento do benefício pleiteado.
Dificilmente
o segurado consegue apresentar os documentos exigidos, primeiro porque a
empresa não fornece ou não possui os documentos exigidos, segundo porque, em
algumas hipóteses, a empresa já encerrou as suas atividades e o segurado não
consegue localizar os sócios ou o contador da empresa para obter os documentos
exigidos pelo INSS, o que acarreta o indeferimento do benefício.
Discordamos
do posicionamento do INSS em exigir do segurado os documentos, já que compete
ao próprio INSS obtê-los diretamente da empresa.
A empresa
é obrigada a manter de forma correta todos os documentos e comprovantes de
pagamentos de contribuições e disponibilizá-los quando solicitados pelo INSS.
Sendo necessário ratificar algum período trabalhado, o INSS dispõe de mecanismo
legal inserido no artigo 125-A, da Lei no 8.213/1991,
para fiscalizar e obter os referidos documentos da empresa, conforme estabelece
o dispositivo legal mencionado, vejamos:
Art.
125-A. Compete ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS realizar, por meio
dos seus próprios agentes, quando designados, todos os atos e procedimentos
necessários à verificação do atendimento das obrigações não tributárias
impostas pela legislação previdenciária e à imposição da multa por seu eventual
descumprimento.
§ 1o A
empresa disponibilizará ao servidor designado por dirigente do INSS os
documentos necessários à comprovação de vínculo empregatício, de prestação de
serviços e de remuneração relativos a trabalhador previamente identificado.
§ 2o Aplica-se
ao disposto neste artigo, no que couber, o art. 126.
§ 3o O
disposto neste artigo não abrange as competências atribuídas em caráter
privativo aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
previstas no inciso I do art. 6o da Lei no 10.593,
de 6 de dezembro de 2002.
A
finalidade da norma transcrita é dotar o INSS de instrumentos necessários ao
regular reconhecimento, manutenção, revisão ou extinção de direitos
previdenciários, a exemplo das diligências destinadas à comprovação de vínculo
empregatício, o que pode vir a se transformar em importante ferramenta em favor
dos trabalhadores mantidos na informalidade para a comprovação da atividade
laboral exercida.
3.
Reconhecimento de vínculo trabalhista para averbação no tempo de contribuição
do segurado que objetiva algum benefício previdenciário
Grande
parte dos trabalhadores que prestam serviços sem a formalização do contrato de
trabalho na carteira de trabalho não compreende os graves prejuízos que
inviabilizam a obtenção do benefício previdenciário a ser requerido.
Somente
no momento em que o segurado realiza a contagem do seu tempo de contribuição é
que constata a necessidade de incluir em seu período de contributivo o tempo
que trabalhou na informalidade, sem registro na carteira de trabalho.
Entendemos
que a responsabilidade da falta de anotação do contrato de trabalho na CTPS do
trabalhador é dos órgãos fiscalizatórios e do empregador. O poder público é
quem tem o dever de fiscalizar o cumprimento da lei, o que inclui a anotação
correta na CTPS.
Não
compete ao trabalhador exigir de seu empregador que cumpra a legislação
trabalhista e previdenciária e, por consequência, não pode esse mesmo
trabalhador ser penalizado pelo INSS quando chega o momento de obter o
benefício previdenciário.
Na esfera
administrativa, dificilmente o segurado consegue provar que exerceu a atividade
remunerada no período alegado para que esse tempo seja integrado com o seu
período contributivo. Isso ocorre porque o INSS exige prova documental e
contemporânea do vínculo e é improvável que o segurado localize tais
documentos, muitas vezes por não existirem.
Entendemos
que existe uma inversão de responsabilidades, o INSS ou a Super Receita Federal
negligencia a sua atribuição de fiscalizar e penalizar as empresas irregulares
com as suas obrigações principais e acessórias e transfere para o trabalhador,
que é a parte mais frágil, a atribuição de apresentar os documentos que
comprovam o vínculo empregatício.
O caminho
mais adequado para o segurado suprir a inexistência de formalização do contrato
de trabalho é ingressar com reclamação trabalhista pleiteando o reconhecimento
do vínculo empregatício de determinado período que exerceu atividade remunerada
como empregado.
Mesmo na
hipótese de já ter transcorrido período superior a dois anos após o encerramento
da atividade do trabalhador na empresa que irregularmente não anotou na CTPS o
vínculo empregatício, é possível ingressar com a reclamação trabalhista.
Embora
conste no artigo 7o,
XXXIX da Constituição Federal que o prazo para o
trabalhador ingressar com ação seja de dois anos a contar da data da extinção
do contrato de trabalho, esse prazo não se aplica nas ações que tenham por
objetivo apenas a declaração do reconhecimento do vínculo empregatício.
O
fundamento legal para o ingresso da ação após o decurso de dois anos da
extinção do contrato de trabalho consta no § 1o do artigo 11 da CLT,
que foi incluído pela Lei no 9.658/1998,
o qual estabelece que não se aplica a prescrição nas ações que tenham por
objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.
É sempre
recomendável que o trabalhador providencie o máximo de prova documental para
fazer o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício em juízo, além de
buscar testemunhas que trabalharam no mesmo local, com o objetivo de apresentar
ao juiz elementos substanciais do exercício de atividade remunerada do período
alegado.
4. Participação do INSS no polo passivo da
reclamação trabalhista que objetiva reconhecimento de vínculo
A
necessária participação da autarquia previdenciária por intermédio da
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se dá em virtude do real e efetivo
interesse da autarquia em receber as contribuições previdenciárias após o
reconhecimento do vínculo empregatício, objeto da reclamação trabalhista, pois:
● a
decisão trabalhista que reconhecer o vínculo empregatício resultará crédito
exequível à autarquia;
● o
reconhecimento do vínculo empregatício e o pagamento das contribuições
previdenciárias deverão gerar efeitos para fins de averbação de tempo de
contribuição em favor do segurado, para fins de qualidade de segurado e
concessão de benefício previdenciário.
Até mesmo
quando existe a formalização de acordo na ação trabalhista que discute a
existência de vínculo empregatício, o juiz do trabalho é obrigado a executar ou
cobrar as contribuições previdenciárias decorrentes desse vínculo,
independentemente de requerimento formalizado pela União. Vejamos o que
determinam as normas constantes na Consolidação
das Leis do Trabalho:
CLT,
art. 831, parágrafo único: No caso de conciliação, o termo
que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência
Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.
Art. 832,
§ 4º A União será intimada das decisões homologatórias de acordos que contenham
parcela indenizatória, naformadoart.20daLeino11.033, de 21dedezembro de 2004,
facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem
devidos.
Art. 876,
Parágrafoúnico. Serãoexecutadas ex-officio as contribuições sociais
devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do
Trabalho, resultantesdecondenaçãoouhomologaçãodeacordo, inclusive sobre os
salários pagos durante o período contratual reconhecido.
O artigo 20 do Decreto no 3.048/1999
estabelece que a filiação à previdência social decorre automaticamente do
exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios, e da
inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição para o segurado
facultativo.
Sem
realizar qualquer análise teórica do dispositivo legal, podemos concluir com
segurança que basta o segurado prestar ou realizar alguma atividade remunerada
para gerar a obrigação tributária de pagamento da contribuição previdenciária,
assim como ocorre instantaneamente, para o segurado obrigatório, a sua filiação
com o ato da prestação de serviço remunerado.
Existe um
grande desequilíbrio nas regras que regulam a participação do INSS ou da União
nas ações que objetivam o reconhecimento de vínculo empregatício.
Para fins
de cobrança das contribuições previdenciárias, existe grande proteção à União,
que dispõe de mecanismos eficientes para cobrar as contribuições provenientes
do reconhecimento do vínculo empregatício.
Por outro
lado, para fins de averbação desse mesmo vínculo empregatício junto ao INSS, o
segurado não pode se valer da mesma ação trabalhista, pois a decisão
trabalhista que reconhece o vínculo empregatício será válida apenas como um
meio de prova do vínculo reconhecido que deverá ser refeito no âmbito
administrativo.
A
participação do INSS na reclamação trabalhista que objetiva o reconhecimento do
vínculo empregatício é relevante para evitar a alegação da autarquia que a
coisa julgada ou a concretização da decisão trabalhista que reconheceu o
vínculo não gera efeitos para o INSS que não participou do processo.
5.
Conclusão
O fato de
o empregador não formalizar o vínculo empregatício do empregado contratado gera
grandes prejuízos previdenciários ao empregado.
Entendemos
que não há qualquer justificativa para a contratação de um empregado sem a
observância das normas trabalhistas e previdenciárias, nem mesmo a alegada
dificuldade econômica e os elevados tributos aos quais as empresas são
submetidas quando da contratação de um empregado.
A
legislação previdenciária, na maioria das vezes, é desrespeitada pelo próprio
INSS, que transfere ao segurado o ônus de buscar as provas necessárias para
provar o exercício de atividade remunerada de determinado período, sendo que
compete aos órgãos fiscalizatórios, e não ao trabalhador, exigir das empresas a
regularidade do cumprimento das obrigações principais e acessórias.
Diante do
cenário apresentado, um mecanismo que pode ser utilizado pelo segurado que
objetiva o reconhecimento de um vínculo empregatício para fins de obtenção de
algum benefício previdenciário é ingressar com a ação trabalhista para que esse
vínculo seja reconhecido e formalizado por uma decisão judicial que servirá
como meio de prova para averbar o referido vínculo em seu tempo de
contribuição.
Fonte: http://nossosaber.com.br/vinculo-trabalhista-tempo-contribuicao-inss/
Autor: Waldemar Ramos Junior
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